Конспект лекции по концессионным соглашениям в ЖКХ
светлана
дубинчина
Представляем Светлану Дубинчину — эксперта ЦНТИ Прогресс по концессиям
в сфере тепла, воды, ТКО и электроснабжения
Советник юридической фирмы LECAP. Более 10 лет работы в крупных консалтинговых компаниях и российских банковских группах. Член Ассоциации юристов России. Член экспертного совета Национального центра ГЧП. Опыт структурирования сделок в сфере ГЧП:
- — правовое и организационное сопровождение реформирования ЖКХ городов Алтайского края;
- — правовое сопровождение реформирования коммунального водоснабжения в Медногорске;
- — разработка проекта реформирования ЖКХ Московской области;
- — правовое сопровождение сделок по кредитованию бюджетов субъектов федерации, МО и МУП в Алтайском крае и Оренбургской области;
- — правовое сопровождение подготовки концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры — истемы переработки и утилизации ТБО в Саратовской области;
- — правовое сопровождение разработки концессионного соглашения о создании системы переработки и утилизации ТБО на территории Мурманской и Архангельской областей.
- — правовое сопровождение разработки концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения в Приморском крае.
Конспект лекции по концессионным соглашениям в сфере ЖКХ в формате «вопрос-ответ»
Какими документами регулируются концессии?
Сфера водо- и теплоснабжения достаточно жестко регламентирована законодательством по сравнению с другими отраслями. Федеральные законы: 115-ФЗ, 190-ФЗ, 103-ФЗ, 275-ФЗ. Дополнительные документы: постановление Правительства № 1075, приказ ФСТ № 760-э, приказ ФАС № 1534/16. У нас принято называть концессии в сфере водоснабжения и теплоснабжения «тарифными», потому что большая часть условий посвящена именно формированию тарифов и определению объемов операционных и инвестиционных расходов.
Когда концессия является единственным методом ГЧП в теплоэнергетике?
Всего в двух случаях. Во-первых, если между объявлением конкурса и вводом объекта в эксплуатацию пройдет более 5 лет. Во-вторых, если хотя бы для одного объекта не может быть определена дата ввода в эксплуатацию. Очевидно, что все сложные объекты войдут в данную категорию.
Принять участие в концессии может любая компания?
Мы наблюдаем законодательный тренд: наиболее жестко регулируются те отрасли, которые являются стратегически важными для населения. Поэтому здесь существуют ограничения для иностранного капитала. С 1 января в отношении объектов ЖКХ концессионерами не могут быть иностранные юрлица и иностранные компании без аккредитованного филиала в России, а также два и более юрлица, которые действуют по договору простого товарищества и в числе которых есть иностранные юрлица. Однако концессионером может быть проектная компания, в капитале которой есть иностранный элемент. Несмотря на это, суды могут трактовать закон расширительно, поэтому мы не рекомендуем использовать иностранный капитал.
Публичная сторона концессии может быть представлена субъектами РФ и муниципальными образованиями. При этом субъекты могут участвовать в концессии в качестве третьей стороны субъекта. Больше ни в каких концессиях, ни в каких отраслях на уровне закона не установлено, что есть третья сторона со своими обязательствами — только в ЖКХ. При этом основные экономические рычаги остаются на стороне субъекта: это регулирование тарифов, утверждение инвестиционной программы, возмещение недополученных доходов.
Каковы существенные условия концессии?
Они определяются 10-й статьей 115-ФЗ, где прописаны архиважные условия. Вся судебная практика, которая касается сущности концессии, как раз завязана на десятую статью 115-ФЗ. И если вы не сформулировали эти обязательные условия, то ваше концессионное соглашение будет считаться незаключенным. Исключение составляет ЧКИ — частная концессионная инициатива.
Классические условия: обязательства концессионера и их обеспечение, описание объекта, возмещение расходов при досрочном расторжении соглашения, срок передачи объекта концессионеру, цель и срок использования объекта, срок действия концессии, порядок предоставления земли, размер концессионной платы. Следует обращать внимание на технико-экономические показатели объекта. Это критично и на инвестиционной, и на эксплуатационной стадии: вы должны понимать, в каком состоянии вам передали объект и в каком состоянии вы должны после реконструкции или строительства его сдать.
Кроме этого, есть специальные условия, которые регулируются 45-й статьей 115-ФЗ и относятся именно к объектам тепла и воды. Важнейшие из них — значения ДПР, предельный размер расходов на создание и реконструкцию объекта.
Частая ошибка: концессионер исходит из того, что первые три года — это инвестиционный период, и включает все инвестиции в первые три года при сроке соглашения, например, в 20 лет. И что будет происходить с объектом дальше — на протяжении последующих 17 лет — никого не волнует. С точки зрения международной практики это неправильно. Корректнее расписывать предельные расходы на длительный период, которые потом можно корректировать. Такой подход поможет защитить проект: во-первых, в части требований о внесении инвестиций на определенных этапах, во-вторых, в части принятия инвестиционной программы.
Какие долги могут быть внесены в счет концессионной платы?
Этот вопрос регулируется 41-й статьей 115-ФЗ. Коротко: в расчет могут быть включены только те долги, которые возникли за два и более года до заключения концессионного соглашения. Требование не случайно. Подготовка концессионного конкурса — это полтора-два года: от момента, когда мы начинаем заниматься проектом, до момента, когда мы заключаем соглашение. Поэтому многие муниципалитеты пытались недобросовестно свести долги к концессионной плате. Чтобы избежать такого рода подтасовок, было установлено ограничение.
Как понимать «исполнимость» в концессионном соглашении?
Условия соглашения должны формироваться так, чтобы меньше зависеть от изменчивости рынка. Когда вы устанавливаете сроки по созданию объекта, у вас должно быть понимание расчетного времени с отчетом экспертизы. Никогда не программируйте сроки впритык или невыполнимые сроки. Хотя судебная практика и допускает, что невыполнимые условия могут быть изменены, решение суда всегда индивидуально.
Судебная практика отметила несколько вопросов в части кредитного риска. Во-первых, кредитный риск — это риск концессионера. Во-вторых, невозможность привлечения кредита является следствием невыполнения обязательств публичной стороны (департамента по установлению тарифов). Вы столкнетесь с тем, что банки-кредиторы пытаются внедрить свою практику кредитования, в том числе в структурирование концессионных соглашений. Это не хорошо и не плохо, потому что именно финансовая среда разрабатывает типовые положения о структурировании сложных инвестиционных контрактов.
Есть ли у конкурса для сферы ЖКХ особенности?
Процедура конкурса максимально строго урегулирована: как принимается решение о заключении КС, кто разрабатывает и утверждает конкурсную документацию, сам конкурс обязательно двухэтапный (сначала рассматривается соответствие требованиям, а затем соответствие критериям конкурса). Длительность процедуры установлена законом в рабочих днях. Общий срок 100–130 дней, и это долго.
Каждый публичный партнер до 1 февраля текущего года публикует перечень объектов, в отношении которых планируется заключение концессии, плюс сведения о том, как получить отчет о техобследовании этих объектов. Перечень нужен для того, чтобы подавать ЧКИ — частную концессионную инициативу, и показать планы концедента на использование объекта.
Разработка проекта для конкурса начинается с формирования рабочей группы, в которой обязательно должны присутствовать уполномоченные органы субъекта РФ. В рамках группы создается дорожная карта, определяются параметры участия субъекта РФ (потому что закон допускает установление расширенного состава его обязательств). Если система будет эксплуатироваться совместно, закон позволяет проводить совместные конкурсы. Законом установлены гибкие сроки на разработку проекта для тепла и воды: если в одной отрасли полгода может быть достаточно, то здесь понадобится намного больше времени.
На конкурсе всегда есть этап согласования параметров. Предельные значения, по которым будут соревноваться участники, — это компетенции тарифного органа. Поэтому часть условий утверждается тарифными органами, обычно это технико-экономические показатели.
План-график подготовки и проведения конкурса
Как изменились критерии конкурса в тепле и воде после 1 января 2017?
В части базового уровня операционных расходов на конкурсе стала разыгрываться цифра только за первый год. В части предельного размера инвестиций стали учитываться расходы за подключение.
Конкурс — единственная процедура для КС?
Конкурс — основной механизм. Однако по разным причинам были созданы внеконкурсные процедуры. Во-первых, чтобы учитывать интересы уже сложившейся системы инвесторов, во-вторых, чтобы сэкономить: целесообразнее рассмотреть частную инициативу вместо того, чтобы инициировать громоздкую процедуру конкурса.
У ЧКИ для тепла и воды есть свои особенности?
Если мы посмотрим на итоги торгов, то увидим, что ЧКИ — это повсеместная практика. Инвесторы активизировались, потому что у публичной стороны часто не хватает денег, чтобы организовать процедурно сложный конкурс. ЧКИ привлекательно по двум причинам. Во-первых, каждый инвестор может выступить с ЧКИ (фактор инвестиционной обеспеченности — вещь обязательная), во-вторых, у ЧКИ короче сроки рассмотрения — всего 4 месяца.
План-график процедуры ЧКИ
Каковы основания для отказа в ЧКИ?
Их немного. Например, у концедента отсутствует право собственности на объект или объект изъят из оборота. Это некие объективные основания. Но есть и субъективные основания, например, «создание объекта не требуется». В данном случае концедент опирается на схему, где заложен план развития.
Что делать, если концессионное соглашение не заключено?
К сожалению, такие случаи нередки. Есть несколько выходов: вы сами организуете весь процесс, то есть создаете МУП, либо создаете акционерное общество с уставным капиталом, либо передаете объект частному партнеру по одному из установленных вариантов. В целом, чтобы не допустить поражения на этапе конкурса, нужно делать жизнеспособную конкурсную документацию и всегда иметь альтернативную площадку — вот почему МУП не ликвидируются до последнего.
Нужна индивидуальная программа?
Свяжитесь с нами! Вы можете предложить тему для нового семинара или заказать корпоративное обучение. Мы разработаем программу специально для вашего предприятия.
+7 (800) 333-88-44
С 8:00 до 18:00 (Мск)
Звонок по России бесплатный
Вы получите ответ
в течение 1 рабочего дня